股权结构配置直接影响公司治理安排，50％：50％的股权比例是众多股权结构中较为特殊的一种，在股权分配研究领域，这种平分股权的布局往往被认为是公司死局，看似绝对公平，实则缺少控制权，股东意见相左难以调和时，公司决策困难，严重的会形成公司僵局。但在特定情况下，为响应特殊的商务诉求，考量行业特点、各股东需求、保障合作优势最大化等因素，不得已选择了对半制股权结构后，我们可以通过一些方案尽可能避免出现公司僵局或事先进行后果预设打破公司僵局，使对半制股权结构亦具有可行性。

（一）应慎重选择对半制股权结构

地产合作开发项目中，民营企业与国有企业成立合作项目公司，民营股东的优势在于决策效率高、成本控制能力强、运营经验丰富，有利于实现资产的快速变现，提高项目地块开发效率，创造业绩；国企股东的优势体现为资金实力，国企背景通常被认为具有更高的资信，故融资能力强、融资成本低。

从公司治理和法律角度来看，对半制股权是最糟糕的股权结构，出现公司僵局的风险极大，但若民营企业股东在项目公司中的持股比例大于国企股东，则融资能力减弱、融资成本增高；若国企股东在项目公司中的持股比例大于民营企业股东，基于国资监管要求，国有控股企业相较于民营企业决策程序更加严格，流程繁琐，耗费时间更长，灵活性较低，合作方民营企业股东的运营优势难以发挥，故为了避免这种情况的发生，实现最大限度发挥民营股东和国企股东的各自优势，对半制股权结构是权衡利弊取舍得失后不得已的选择。 

（二）公司僵局的预防措施

在秉持不违背国资监管要求和国企决策机制的原则下，可以通过灵活调整提案及决策层级、由各股东分别委派各职能领域管理人员等措施尽可能预防出现公司僵局。

1、灵活调整提案及决策层级

公司的控制权由对公司占股比例以及对公司经营权的掌握程度共同体现，不同地域及层级的国资委对实现公司控制权的着眼点不同，有的看重公司持股比例，通过公司股权占比的绝对优势掌握公司控制权；有的看重董事会人员构成即职能设置，认为“董事会”是国有企业法人治理结构建设优化的核心，通过董事会掌握公司控制权。

股权结构和公司的控制权息息相关，且直接影响董事会的人员构成、任免以及董事会的职权设置。在对半制股权结构下，各股东相互牵制，无法形成控股权的绝对优势或相对优势时，董事会起到的作用将会放大，控制力随之增强。此外，“控制权”亦是国企财务并表的核心条件，即并表需满足下述条件其一：“1、有权决定公司日常经营和重大决策，从而把控整个公司的运转；2、拥有公司半数以上的投票决定权；3、在公司的董事会或者决策机构占有多数席位，从而能把控公司的经营决策；4、能够任免公司的绝大多数董事或者决策机构成员，从而能操纵公司的经营决策。”故股权对半时，国企方股东大概率会要求在董事会层面掌握控制权，这种背景下，结合项目需求，可将项目整体规划、项目成本、利润指标、融资方案、运营销售等地产项目开发各环节的提案权下放至经理层；决策权交由董事会，包括但不限于审议批准项目整体/年度经济（责任）指标、合作项目开发计划及预估建设期、自持部分与可售部分的划分、合作项目成本及费用预算、合作项目利润指标、现金流计划、项目设计方案与规划技术条件、合作项目可售部分的预估总货值、销售定价、年度销售计划与销售目标以及自持部分的运营计划、项目品牌及案名的具体执行方案、项目融资方案等。

2、分别委派各职能领域的管理人员

各个职能领域的工作侧重点不同，在符合国资监管的前提下，项目公司各职能领域管理人员及事项均可灵活设置，为最大程度发挥各股东的优势，约定由擅长某具体职能领域工作任务的股东负责委派该职能领域的管理人员。如后勤管理、风险防控、党建能力较强的股东负责委派项目公司后勤综合部、风控岗、党建职能领域的主职管理人员；工程建设、成本控制能力强的股东负责委派项目公司工程部、设计、成本等职能领域的主职管理人员；具有项目运营、物业管理经验的股东负责委派项目公司营销、运营、物业职能领域主职管理人员。在此基础上，由另一方委派该领域副职管理人员，有利于经营决策时兼顾双方利益，从不同角度分析问题，作出更加科学的判断。

（三）公司僵局的破解方案

对半制股权结构下两位股东表决权等同，在实际经营中股东会决策事项不能达成一致意见时便会引发公司僵局。通过公司章程中的明确标准判断已经形成公司僵局后，按照事先预设的僵局处理办法安排股东退出，股东间的矛盾无法协商解决且任何一方不愿或无法退出时，强制解散公司成为解决僵局的最后途径。

1、在章程中明确公司僵局的判断标准

僵局一般分为两种，一是召开了股东会、董事会但未形成有效决议，二是因股东或董事均拒绝参会导致召开不能。两种情形均应严格把控第二次召开会议的进度。前者第二次股东会、董事会仍未形成有效决议，视为形成公司僵局。后者第二次股东会、董事会无法在约定期限内成功召开的，也视为形成项目公司僵局。

2、出现公司僵局的后果预设

在章程或合作协议中设立股东退出机制，规范退出安排。即出现公司僵局时，异议股东有权退出，转让其持有的项目公司全部股权及债权。

退出股东为民营企业的，届时退出方提出的股权报价不高于拟转让股权的评估价值，债权报价不高于拟转让债权实际金额的，另一方股东应当在完成对退出方拟转让股权资产评估后约定期限内收购退出方拟转让股权及拟转让债权，否则应向退出方支付违约金。

退出股东为国有企业的，依法通过进场交易方式在产权交易机构转让届时持有的项目公司全部股权及全部债权，股权转让底价不高于拟转让股权的评估价值，债权转让底价未超过拟转让债权实际金额的，另一方股东应当在完成对退出方拟转让股权资产评估后约定期限内报名成为意向受让方，否则应向退出方支付违约金。另一方股东被依法确定为受让方后，签署并严格履行相应的《产权交易合同》。

3、强制解散公司是解决僵局的最后途径

当形成僵局但各方股东均不愿或无法退出时，解决僵局的最后措施便是强制解散公司。在某公司股东申请解散公司的最高院裁判案例中，最高院指出“有限责任公司系具有自主决策和行为能力的组织体，虽然公司会由于内部成员间的对抗而出现机制失灵、无法运转，公司决策和管理无法形成有效决议而陷入僵局，但是基于公司永久存续性的特征，国家公权力对于股东请求解散公司的主张必须秉持谨慎态度。”该案中的东北亚公司股东及董事之间长期冲突且公司决策管理机制失灵，若公司继续存续必然损害股东荟冠公司的重大利益，且判决作出时已无法通过其他途径解决东北亚的公司僵局，故股东荟冠公司坚持解散东北亚公司的条件已经成就。符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第一条第一款规定的解散公司情形：“（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难的，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”。法院最后支持了荟冠公司解散东北亚公司的申请。‍

   

（一）分项目地块各自独立操盘

项目公司拿地时，为响应政府对项目用地区域产业发展要求，同一宗地范围内须开发建设的产业业态可能并不一致，依据不同业态要求可将宗地进一步细分为写字楼地块、酒店地块、购物中心地块、住宅地块等，在此基础上，项目公司可针对不同地块设置相对应的多个事业部，由各股东分管不同事业部的方式，实现各股东对不同业态地块的开发建设分别独立操盘。

采用分项独立操盘的模式，需按照保障股东各自开发操盘相关地块的原则设置股东权利和公司治理安排。在事业部内部，各自组建开发团队，人员委派选聘均由各方自行决策；在项目公司层面，各自委派董事、监事、公司高管、财务高管以保障本方独立操盘权利。项目公司以名下项目地块获取开发贷款，获得的贷款按照股东各方负责开发建设的总建筑面积之比分配获得的贷款，用于各方独立开发建设的地块部分。

在同国企合作的大背景下，需注意采用这种模式的合法合规性，既做到最大限度保障操盘各方的独立性同时又应符合国企人事安排、招采流程、成本控制等方面的管理要求：其一，合作各方拟选派的项目人员提前按照国企招聘程序进入项目公司，即项目公司所有人事劳动关系应全部进入国企人力资源系统；其二，各地块的开发建设中，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设，包括但不限于项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，均应采用国企招采系统，进入政府公共资源招采平台。

此外，由于项目公司内部各股东分开操盘，外部是以项目公司名义开展工程建设，需要进一步保障项目公司的权益，可约定：各股东对其负责开发操盘的项目中所涉总承包协议、采购协议、服务协议等与项目工程建设相关的协议履行承担担保责任，并在具体协议签署时，分别作为项目公司担保方签署上述协议。

（二）联合操盘

联合操盘的合作开发模式适用于各合作方均对项目开发经营有掌控意愿的情形，采用联合操盘方式的房企可以最大限度发挥各自优势，把控项目公司不同职能部门，委派各自的团队进行具体管理及开发活动。

联合操盘模式下需要更加明晰的区分合作各方权利义务，在坚持同一目标与标准下基于不同职能条线分工合作。为便于项目公司的经营管理，可以采用统一的财务系统，共同协商拟定财务制度，增设各自需求；其次，可以采用统一的招采系统，项目公司高级管理人员及各职能条线管理人员均在招采系统中享有相应权限，项目公司设计、成本、营销、运营、物业职能条线涉及的相关招采工作（包括招采系统入库、招采方案制定及实施、招采成果确认等）分别由各方股东委派的主职管理人员及副职管理人员共同主导并通过招采系统进行；另外，为遵守国资监管相关规定，可参照国企股东的经营管理体系、信息管理体系以及公司基本管理制度，在不干涉或影响各职能条线运行的前提下进行制定，报董事会审议通过后执行。分工合作层面，一个房地产开发项目主要有工程设计、施工建设、成本控制、商业运营、物业服务、营销、财务、风控等环节，项目公司可划分多个职能部门，各部门主职管理人员与副职管理人员由不同股东提名，保障各方股东对项目的参与度，提高项目公司综合实力。‍

房地产是政策导向型产业，土地政策、税收政策、金融政策、行政管控政策的变化与房企管理风险及开发成本紧密相关。地产合作开发过程中可能出现国家政策变化导致履约成本增加或履约不能的情形。首先，应明确国家政策变化是否属于《民法典》规定的情势变更情形；其次，在合作前期拟定合作开发协议时可增设国家政策变化的预案。

（一）国家政策变化是否属于不可抗力或情势变更情形

情势变更与不可抗力两者都具有当事人不可预见性，可能导致合同解除也可作为免责事由。情势变更适用于履行困难、履行成本增加，以致明显的不公平结果的发生；不可抗力往往是造成合同某一部分或全部不能履行。另外，若援用情势变更原则进行救济，双方应先对拟变更的事项进行协商，协商不成的须通过仲裁机关或法院实现变更合同条款的目的，如变更不能，可解除合同；而不可抗力系法定免责事由，直接通知对方当事人即可实现合同的变更与解除。

1、合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

天津合恒友信投资发展有限公司、天津滨海盘山投资建设有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，双方订立的框架协议、合作协议及代建协议的履行过程中，住房和城乡建设部出具建城函【2016】228号函，根据该函要求，案涉土地已经纳入《盘山风景名胜区总体规划（2016-2030）》规划之中，双方均认可案涉土地因该函的要求不能进行商业开发，合同目的不能实现，滨海盘山公司认可解除上述协议。

最高法依照合同法解释（二）第二十六条的规定，认为框架协议、合作协议及代建协议应予解除。

2、对由于国家法律、法规及政策出台导致当事人签订的合同不能履行，以致一方当事人缔约目的不能实现，该方当事人请求法院判决解除合同的，应予支持。

长春泰恒房屋开发有限公司、长春市规划和自然资源局建设用地使用权纠纷一案中，因国务院于2011年1月21日出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，使得泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法按照此前签订的《国有建设用地使用权出让合同》完成案涉土地的拆迁整理工作，基于情势变更原则，要求解除合同。

最高法院判决解除本案合同，具体裁判理由如下：泰恒公司受让案涉国有土地使用权的目的系对该土地进行房地产开发，而土地完成拆迁工作是泰恒公司开发案涉土地的必经环节。由于上述法规变化导致泰恒公司无法完成案涉土地的拆迁整理工作，进而无法实现对案涉土地进行开发的合同目的，故泰恒公司请求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，符合本案其合同目的无法实现的客观实际。对由于国家法律、法规及政策出台导致当事人签订的合同不能履行，以致一方当事人缔约目的不能实现的，该方当事人请求法院判决解除合同的，本院予以支持。

通过以上案例不难发现，在司法实践中，认定国家政策变化是否构成《民法典》规定的不可抗力或情势变更情形，最高人民法院的裁判规则主要从三个方面予以认定：一是国家政策变化是否属于当事人在订立合同时无法预见的情形；二是国家政策变化是否造成显失公平的结果；三是国家政策变化是否导致合同目的及履行基础动摇或丧失。

（二）应对国家政策变化的预案

在合作协议中将因国家政策变化导致履约不能的情形明确约定为不可抗力，双方有权解除合作协议。不可抗力是法定免责事由，但由于法律并未具体列举所有的不可抗力的情形，双方理解难免产生歧义，在合作协议中视项目具体情况订立不可抗力条款，约定相应情形，具有一定的积极意义，在法律许可的弹性范围内分摊风险、减轻各方的举证责任。即使约定的不可抗力范围大于法定的不可抗力范围，超出部分不必然被认定无效，有可能视为另外成立了免责条款，给予了合同双方更大的操作空间。此外，可在合作协议中明确因国家政策变化导致履约代价过大，超过约定比例时，由双方共同承担或按约定份额承担增加的成本。‍

  综上，选择设立股权对半制项目公司的地产合作开发模式，应灵活运用公司章程对董事及高级管理层的人员、职权作巧妙设置，达到破解公司僵局的效果，如依据项目特点下放职权、降低决策层级、分职能条线委派管理人员、确定公司僵局的判断标准并预设僵局时的股东退出机制。在选择项目公司的操盘模式时，应从合作各方主体的自身优势、对合作项目的参与积极性等方面综合考量，争取优势最大化。此外，房地产行业政策变化日新月异，2021年中国房地产市场出台各类调控政策多达500余条，房地产企业除依靠专业眼光及以往经验，提高对国家关于房地产调控政策变化趋势或者建设用地规划调整趋势的预见能力外，还可以在合作前期将政策变化归为不可抗力，提早对政策变化可能带来的履约成本增加、履约不能等影响设置应对预案，防患于未然。‍

作者：四川鼎立律师事务所

       房地产团队赵心怡律师