为应对2019年底持续至今的新冠肺炎疫情，国家和各地方政府采取多种管控措施，各地人员流动、物流、运输、旅游娱乐等大多处于停滞或管控的状态，对国内各行业产生了方方面面的影响，也势必对各类民商事主体履行合同产生重大影响。在新冠疫情背景下，民商事主体应对疫情下的合同履约风险做出及时恰当的应对与安排。

一、新冠疫情与不可抗力和情势变更的适用分析

（一）新冠疫情下适用不可抗力的分析

受新冠疫情影响，我国很多行业均受到很大冲击，特别是旅游业、住宿业、餐饮业、线下商业体等与人员流动和运输密切相关的行业，很多已签署的合同无法履行，或无法按期履行，合同主体非常关心能否适用不可抗力免责的问题。就此问题，2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问中明确指出，因新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件，政府采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。立法机关对此问题的答复具有指导作用，未来法院在处理此类问题时对不可抗力的认定将会有一个倾向性的判断。但需要注意的是，并非在疫情发生前签署的所有合同理所当然一定能适用不可抗力免责，合同主体也不应就此放松对履行合同义务的要求或消极应对。新冠疫情下适用不可抗力，需满足如下条件：

1.   新冠疫情和政府管控措施直接导致合同无法继续履行，即疫情及管控措施与合同无法履行之间存在因果关系且构成根本性履行障碍。

疫情及管控措施构成了合同无法履行的根本性障碍，例如因新冠疫情，一些省市严格的“封城”措施必然导致所有与跨省、跨市物流运输、人员流动相关的运输合同、旅游合同、住宿合同等造成根本性障碍，主张不可抗力是恰当的。而其他受疫情影响较小的合同，例如教育培训合同，因互联网技术的发展，线下无法开展的培训教学，可通过线上培训的方式来履行合同，则不宜主张不可抗力免责。

2.   合同因疫情及管控措施无法履行的后果，不是由主张不可抗力的合同当事人所导致。

《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即主张不可抗力的当事人的合同义务如果是在发生疫情前就应该履行的，因当事人自身的原因未履行或履行不合格的，疫情发生后主张不可抗力免责无法得到支持。

（二）新冠疫情下情势变更原则可作为一种解决路径

市场经济下，民商事合同得到依约履行，是合同各方主体建立合同的初衷和目标，是实现企业或个人合法利益的保障，法律保障和鼓励民商事合同的履行，而不是简单的免责或消极的解除。

2003年非典疫情时，最高人民法院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该规定中，“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”可视为情势变更的雏形，结合该规定后半部分，可知立法初衷是在合同没有因行政措施直接导致不能履行的情况下，可以根据具体情况适用公平原则处理，而并非直接适用合同法中不可抗力条款。该规定现虽已失效，但仍然可为新冠疫情下合同履行纠纷提供处理思路。

而在2009年最高院出台的《合同法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”对上述问题进行了更为明确的规定，因发生无法预见不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平时，可以根据公平原则进行变更。

在适当的情况下，适用情势变更原则，充分考虑合同双方的权利义务的平衡，合同当事人友好协商变更合同中受疫情和管控措施影响的合同条款，使合同得以继续履行，也不失为一种可考虑的优选路径。

二、因疫情影响合同履行时的法律对策建议

1.  根据合同具体情况，适用不可抗力免责或协商解除，或适用情势变更原则协商变更合同。 

基于第一点分析，建议合同主体根据所签署合同的具体情况、疫情和政府防控措施对该合同的影响程度，选择适用不可抗力主张免除部分或全部违约责任，并就不可抗力因素消失后合同如何继续履行做出事先协商安排，或因不可抗力确已无法实现合同根本目的时，协商合同的解除及解除后的处理方式。或选择适用情势变更原则，合同双方本着公平原则协商在疫情下如何继续履行合同、变更受疫情影响的部分条款约定，以使合同得以继续履行。

2. 适用不可抗力时，主张不可抗力的一方应及时书面通知合同对方，并提供发生不可抗力的证明。

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受疫情和政府防控措施影响无法履行合同的当事人，应及时通过可发送的邮政快递、电子邮件等书面方式通知对方，告知疫情和政府防控措施对本方无法履行合同造成何种具体影响的情况，并可就疫情或管控措施解除后如何继续履行合同、损失如何分担等问题提出解除方案或建议；若确因疫情导致合同目的已无法实现，可提出协商解除合同，并就解除合同后的处理提出协商建议。

同时，及时提供发生不可抗力的证明，包括疫情发生后，本地区政府发布的管控措施文件、通知等，本人因疫情被隔离或就医的入院证明等，及时提供给合同对方。

3.发生不可抗力后，合同双方均应采取合理的手段减少损失，不要消极等待。

例如生鲜类销售合同，因地方政府管控无法运输时，卖方应在采取在就地低价销售、寻找当地买方的方式尽快处理货物，以免货物腐坏遭受更大的损失，买方也可采取本地采购等方式，尽可能避免影响下游合同的履行。

4.保留上述通知和证明的送达证据，保留采取各方方式减少损失的证据，对双方协商变更或解除合同的具体事宜通过补充协议、邮件往来等方式予以固化，以备发生合同纠纷后应诉之用。

三、几类合同分析

1.  房屋租赁合同

   房屋租赁合同可分为住宅租赁和商铺租赁来讨论，对于住宅类非经营性租赁合同，一般不直接受疫情和防控措施影响，对于租户主张因无法上班导致没有收入而要求减免房租，原则上不属于不可抗力免责因素。对于商铺类经营性房屋租赁，确受疫情影响导致关店或顾客大幅减少，可主张不可抗力或情势变更与房东协商变更合同条款，适当减免房租或延长租期。

2.  买卖合同

   疫情下买卖合同是否可适用不可抗力，应根据受疫情及管控措施的影响程度来定。若货物因政府管控不能恢复生产、或运输需跨管控地区且该地区政府明确规定外地车辆不放行的情况下，可主张不可抗力免除不能按期交货的违约责任，双方可就疫情结束后是否继续履行合同及如何继续履行进行协商变更相应合同约定。

3.  运输合同

   承运人因政府管控要求停止营运，或托运人、乘客因政府管控无法出行或因疫情被隔离或入院治疗，可适用不可抗力免除违约责任。若合同目的已无法实现，例如高铁、飞机单次运输合同，双方可协商解除合同，即无手续费退票；也可协商变更合同履行时间，例如互联网线上商家与快递公司之间的长期运输合同，待管控措施解除后继续履行。