【摘要】 自 2015 年股市异常波动，场外配资受到证监局的强力措施。继深圳市中级人民法院提出了一系列处理场外配资纠纷案件的裁判指引后，最高人民法院也出台了关于场外配资案件处理的若干意见，为各地法院的裁判指明了方向。本文通过法院的意见结合自身的理解对场外配资进行了场外配资合同效力、资金账户的处理、强制平仓的效力以及平仓后损失承担等四个部分的法律分析。

【关键词】 场外配资  合同效力 损失承担

2015年A股股市的断崖式下跌,众多的A股投资者在本轮行情中损失惨重,而当年活跃的场外配资业务被认为是对证券市场巨大波动的"元凶"之一,为保障证券市场健康稳定的发展,证监会采用了一系列的强制措施,对场外配资进行严查,并对当年引发A股市场暴跌最重要的场外配资事件的相关公司和个人进行了行政处罚。但场外配资仍未能得到杜绝,2019年3月,某证券公司相关负责人对证监会关于实行账户实名制的要求置若罔闻,组织多家账户进行场外配资的违法活动,并为账户融资和配资的双方提供担保,扰乱国内证券市场正常秩序,内蒙古证监局对该证券公司及相关责任人都依法进行了行政处罚。在证监会进行场外配资清理的同时,关于场外配资的民事纠纷也大量产生,由于对场外配资的理解不够且没有统一的裁判标准,各地法院对场外配资纠纷的裁判有着较大的差异,最高人民法院于2019年6月20日出台了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(以下简称《改革保障意见》),为各地法院提供了裁判指引。

一、场外配资的定义

配资,是指根据配资公司和资金需求方签订的协议,由资金需求方首先提供一定的原始资金即保证金,配资公司以证券保证金作为配资基数按照一定配资倍数中的比例另行提供新的资金给资金需求方进行市场操作,资金需求方需要为公司所配置的资金缴付约定利率的利息或管理费,该配资方式所运用的市场包括不限于股票、期货、权证等,本文所述仅指出在股票市场上的资金配资。虽然配资分为场外配资和场内配资,但其分类并不是法律上的分类。证券市场业内人士通常将证券公司的融资融券业务称为场内配资，相对于场内配资而言,将非证券公司的配资行为称为场外配资，虽然在法律上场外配资并没有明确的定义,深圳市中级人民法院为了统一场外配资相关案件的裁判标准，以裁判指引的方式对场外配资的概念作出了定义，定义具体见《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(以下简称《深圳指引》)（1）。"场外"和"场内"区分的依据不是按照字面意思即以物理或空间区域来划分，主要是以是否需要获得证监会特许经营许可以及是否需接受金融监管为划分标准。因此,受证监会严格监管的券商融资融券业务系典型的"场内"配资业务,而民间借贷、P2P互联网金融则为"场外"配资业务。场外配资合同形式多样,《借钱炒股合同》、《投资咨询服务合同》、《委托理财合同》等。但无论以上哪种合同形式,法院经审查只要符合场外配资的相关实质要件,在法院定立民事诉讼合同案由时,都将其认定为"场外股票融资合同纠纷"。

二、场外配资纠纷的法律分析

1、场外配资合同效力分析

关于场外配资合同效力的问题,在《改革保障意见》正式出台之前,虽然《深圳指引》以违反了《合同法》第五十二条(四)、(五)项规定的两种情形,即损害社会公共利益及其他违反法律、行政法规的强制性规定,认定场外配资合同为无效合同,但《深圳指引》仅限于深圳地区法院将此类合同案件认定为合同无效,但是就目前全国类似合同案件来说,仅具有借鉴意义,因此各地人民法院对场外配资合同法律效力的分析裁判结果仍然是五花八门。

判定合同效力主要依据的法律分析:

(1)《证券法》第八十条:"禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。"该规定并未对非法人主体进行描述,仅是针对法人机构的限制。因此若配资方为自然人等非法人的情况,则不能适用该条,实践中配资公司会利用实际控制的非法人名义开立账户并由配资公司实际控制,最终分仓对外交由融资方操作的系该非法人名义开立的证券账户,无法用该条进行约束;而前述条款是否属于效力性强制规定目前也存在着较大争议。

(2)《证券登记结算管理办法》第二十二条规定:"投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用",部分法院以此作为合同无效的依据,但大部分法院的判决认为,该部门规章系保障证券市场安全高效运行制定的管理性规定,并未违反合同法中效力性规定,从而不能直接得出合同无效的结论。

(3)《证券公司监督管理条例》第二十八条:"证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。"该条款主要约束的对象是证券公司,是证监会关于处罚证券公司违法行为的主要依据,很难完全适用于所有资金配资公司和自然人。

(4)《证券法》第一百二十二条:"未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。"若不考虑管理机构批准和配资主体的情况,场外配资和场内配资虽然在操作上很相似,但场外配资没有进行融券,场外融资和典型的场内配资即融资融券业务存在重大区别,两者不能直接等同,是否属于《证券法》规定的证券业务,也存在一定的争议。

(5)损害社会公共利益的情形合同将被认定无效。国内证券市场的融资融券交易于2010年3月31日正式开通,自此两融业务成为证券公司合法合规的一项常规业务。在满足活跃证券市场需要同时,融资融券业务也可能会对我国金融体系的健康稳定性发展带来一定的金融风险,采用杠杆的形式会给证券市场带来更大的波动,而证券市场的大幅动荡也有其本身的技术缺陷,因此将资本市场的暴涨暴跌直接认定为是场外配资造成的过于牵强,场外配资虽然产生了消极的影响,但从某些方面来说,也能和融资融券业务起到相同的积极作用,如活跃中国证券市场、配置适应证券市场的资源、拓宽证券投资的资金渠道等。（2）若仅以借款获得固定收益为目的且未超过借贷最高利率,用损害社会公共利益的条款认定合同的无效则将扩大司法裁判的随意性。

根据《改革保障意见》,第12点明确规定,"对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同,应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务,亦应认定合同无效。"该条规定认为配资属于国家特许经营业务,对于配资方是法人的,在未获得特许经营许可前,与投资者签订的场外配资合同都将被认定为无效,这为法院判定合同的效力指明了方向。但该规定仅是对法人机构的约束,对于配资方是自然人的情况仍没有作出明确的规定,无法认定配资公司利用自然人账户进行场外配资的合同效力情形,就现有个人之间的配资行为,大部分法院将其作为民间借贷合同纠纷进行审理,认为合同属于双方意思自治,应当有效。此次最高院的逻辑也能理解,如直接将个人配资认定为无效,则会和民间借贷的纠纷产生一定的歧义,本身个人账户,在核查之时也无法判断究竟是否是机构配资账户,场外配资的监管需要多个部门共同协作,《改革保障意见》对公司的场外配资起到一定的控制作用,对个人账户配资的监管还需由证监会在技术系统上进行完善。

2、配资合同被认定无效后资金账户的处理。

合同无效或被撤销后的处理在《合同法》中有具体的规定,一般采用的是相互返还的原则。但如果按照以上规定处理,简单要求各自返还从对方取得的财产,可能导致一方承担全部的责任,出现权利义务不相等的情况。在实践中,某些融资方为了转嫁证券市场中产生的巨额亏损,以双方签订的场外配资合同无效且双方各自返还资金的诉讼请求向法院提起诉讼,通过诉讼方式令融资方和配资方共同承担融资方在证券市场的亏损,从而减轻或者免除融资方在合同中的义务,进而减少融资方的实际亏损。因此,为规避当事人企图对合同无效减少损失且遵循公平原则的基础上,《深圳指引》的裁判态度是合同无效后的具体细节由法院进行调整和控制,即在判定合同无效后会综合考虑多项因素,如场外配资市场状况、操作过程、亏损产生的原因等因素,并结合合同本身的约定、合同履行情况、当事人的过错综合判定,在当事人民事责任分配方面尽可能维持配资合同约定的状态,该处理方式顺应了金融监管的需求,为保障证券市场平稳健康发展也进行了深思熟虑。

对于房屋租赁合同和建设工程施工合同效力认定的司法裁判中最高人民法院也有类似处理方式的明确规定,该处理方式 被法律有关人员称为无效合同的有效化处理,该种方式可以规避当事人故意钻法律的处理漏洞,能够有效保证利益划分更加公平合理。

3、配资方是否有权强制平仓。

设置平仓线一直是场外股票配资合同中必不可少的要素,配资方为了降低自有资金的风险,在合同中约定当账户资产市值达到一定的平仓线后,配资方能够对股票进行卖出。《证券公司融资融券业务管理办法》第二十六条规定:"客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司可以按照约定处分其担保物。"常规的融资融券业务,证券公司可以在达到特定的条件下处分担保物,两融业务中的担保物包含证券,即证监会对证券公司强制平仓是持默认的态度的。但场外配资中配资方是否有强制平仓权仍存在争议,司法实践中仍有明显的的分歧。而《深圳指引》并未对强制平仓进行否定,并细化了强制平仓后产生的不同后果的处理方式,这符合当事人之间的合同预期,有助于平衡场外配资纠纷中各方当事人的利益。配资方对股票账户的监管和强制平仓权基于双方意思自治,配资方为保证自己资产安全,有权对配资账户进行监管,当资产市值达到平仓线时,基于合同约定配资方即获得了强制平仓权,这是为了防止损失的扩大,因此平仓对双方都是有益的,如果配资方无权强制平仓,则损失将持续扩大,融资方同样要承担该损失。

4、平仓处理损失承担

《深圳指引》对此给出了明确的处理方式,具体而言,包括以下几种情形（3）:

(1)第一种情况是将场外配资合同作为一般的合同进行处理，即合同期限届满,账户中资产市值还未触及合同约定的股票平仓线,此时双方的合同权利义务已自动终止，若资产市值超过配资金额和保证金之和，即融资方操作盈利，配资方将保证金和股票盈利的部分返还给融资方，若资产市值低于配资金额和保证金之和，即融资方操作亏损，配资方将保证金与股票亏损之差的金额返还给融资方，融资方自行承担市场亏损。

(2)第二种情况是当资产市值触及到了平仓线，配资方按照合同约定强行平仓,《深圳指引》虽并没有对强制平仓行为直接进行定性,但从文意上看认为强制平仓是有效的,且对配资方强制平仓后的保证金返还和损失赔偿的做了一定的阐述,配资方依据合同约定在达到平仓线时强制平仓后,融资方自行承担发生的资金损失。

(3)第三种情况考虑了配资公司的过错情况，即因配资公司的过错导致融资方亏损的扩大,由配资方承担赔偿责任。在实践中资产市值还未达平仓线,配资方如果更改配资账户的密码,有可能造成融资方损失的继续扩大。在脱离融资方控制的情况下,融资方损失的扩大就属于配资方的过错,该情形下的扩大损失应由配资方承担。

但在股灾实践中,因为金融市场的崩盘如15年国家实行的熔断机制导致的股市无限量下跌,以至于触及平仓线的股票在操作中无法平仓,待股票可以卖出时,账户中的资产市值早已跌到平仓线以下。此时,无法平仓并非配资方的过错,而是属于整个市场的运行机制的失灵,该部分损失也应当由融资方自行承担;

(4)股灾导致的资产市值的进一步缩水,由跌破平仓线进而达到了穿仓的状态。穿仓属于期货术语,是在期货交易中产生的情况,即客户在亏掉了全部的保证金的同时,期货公司的本金也有所亏损。尽管持牌的期货交易不同于场外配资,但都采用的是保证金杠杆交易方式,因此场外配资也会产生类似情况,即因股价快速下跌无法平仓时,融资方保证金已全部损失,并危及到了配资方的自有资金。《深圳指引》对以上情况持有的态度是:“在非双方过错导致的配资方自有资金的亏损，由配资方自行承担其风险，要求融资方对其亏损进行赔偿将得不到法院的支持。”也就是说尽管配资方可能并无过错,也将承担本身资金的损失。但作者认为前述的规定过于简单粗暴,就合同约定来看,配资方仅享受了固定的利益,却要承担无限的损失,这对配资方来说有违公平。另一方面,大量配资方的自有资金实质来源于银行配资、民间借贷等渠道,若穿仓后,融资方所面临的情况同样会出现在很多配资方身上,这将产生更多的诉讼。

三、结语

对于场外配资这一法律纠纷,从稳定我国金融市场法律秩序的基本需求角度出发,也从提高司法公信力和法律统一适用的基本角度要求出发,《深圳指引》在兼顾金融监管和商事自由行为相统一上,对于我国司法实践具有较为先行和借鉴性的意义。最高人民法院也通过正式发布《改革保障意见》对此类配资合同的法律效力有了明确规定,这对此类配资纠纷的统一处理具有直接性的促进作用。最后,建议监管部门以先进的市场信息分析技术作为证据支撑,注重不断更新当前查处违法的技术,继续加强对场外资金配资违法行为的相关证据调查收集处理力度,以有效规避那些披着"个人账户"名称实质为场外配资公司的场外配资违法行为。

（1）深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引.场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。

（2）黄锡楚：浅谈场外配资对证券市场的影响及监管制度的完善，法制博览，2018.4。

（3）《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第九条：“对于股票被强行平仓后，融资方请求配资方承担民事责任的，按照以下情形分别处理。”

作者：鼎立律师事务所罗尔男团队 陈飞侠律师（金融学硕士、法学硕士）

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［1］黄锡楚.浅谈场外配资对证券市场的影响及监管制度的完善.法制博览.2018.4

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