新冠疫情下的常见法律问题（五）——疫情下政府采购与工程招标的相关法律问题
2022-04-25415第五篇
疫情下政府采购与工程招标的相关法律问题
问题1：紧急采购项目应如何界定和开展？
答：（1）根据财政部办公厅于2020年2月6日发布的《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》(财办库(2020)29号)的规定，对于与疫情防控相关的采购项目，作为紧急采购项目。
（2）根据《政府采购法》第八十五条的规定“对于因不可抗力事件所实施的紧急采购，不适用政府采购法”。财政部办公厅发布的《关于疫情防控采购便利化的通知》(财办库(2020)23号)也明确表示，各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。
小编建议： 各级国家机关、事业单位和团体组织在开展疫情下的紧急采购时，应按照《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库〔2020〕23号）开展采购活动，具体如下：
“一、应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。
二、各采购单位应当建立健全紧急采购内控机制，在确保采购时效的同时，提高采购资金的使用效益，保证采购质量。
三、各采购单位应当加强疫情防控采购项目采购文件和凭据的管理，留存备查。
四、任何单位和个人发现采购单位及采购人员存在徇私舞弊等违法违纪行为的，应当及时向同级财政部门或有关部门举报。
问题2：疫情导致供应商不能履行或不能按时履行政府采购合同的，能否免责?
答：一般是可以免责的，法律规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。而此次新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应被认定为不可抗力。
小编提示：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
——法律链接
《民法典》第五百九十条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
问题3：疫情防控期间，招标人可否终止招投标活动？中标、成交供应商是否有权解除政府采购合同?
答：（1）招标人能否终止招投标活动需视具体情况而定。
招标人应结合疫情严重程度、政府管控措施等因素综合考量疫情对招投标活动所构成的影响和阻碍程度，进一步判断疫情是否构成不可抗力。如疫情构成不可抗力，使得招投标活动不能正常进行，招标人可以终止招投标活动。反之，如疫情并未使招投标活动受到严重影响，亦不影响招投标活动开展的，招标人不能随意终止招投标活动。
小编建议：因疫情导致招标活动终止的，第一，招标人应及时发布终止招标公告或书面通知潜在投标人；第二招标人应及时退还已收取的文件费用、投标保证金及银行同期存款利息。
——法律链接：
●《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条第四款规定：“除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”
●根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条之规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人，已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
（2）中标、成交供应商因疫情确实无法履行政府采购合同的，可以行使解除权。应做好证据搜集并及时履行通知义务，便于及时采取减损措施，防止损失进一步扩大。
——法律链接
《民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
问题4：疫情期间，投标人可否补充、修改或者撤回已提交的投标文件？潜在投标人因疫情导致投标文件逾期送达招标人的如何处理？
答：（1）投标人可以在投标截止时间前补充、修改或者撤回已提交的投标文件。
——法律链接：
●《中华人民共和国招标投标法》第二十九条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或撤回已提交的投标文件、并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”
●《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第一款之规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当在收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”
（2）投标人因疫情导致投标文件逾期送达，招标人是否应当拒收投标文件的问题，实践中存在不同的观点。
第一种观点认为招标人应当拒收投标文件。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。……在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收”的规定，可以看出，投标文件的送达采取收信主义，即投标文件的送达以投标文件到达招标人为准，投标人需自行承担投标文件在途风险以及延误送达的不利后果。如潜在投标人因疫情原因导致投标文件逾期送达招标人，基于公平公正的原则，招标人应当拒收该投标文件。
第二种观点认为招标人应根据疫情的影响程度酌情考虑。因为通常情况下，投标人应对自身延迟提交投标文件的行为承担不利后果；但疫情属于不可抗力事件，并非投标人的原因所致，在这种情况下，投标人在自身无过错的情况下，承担延期提交的不利后果则有违公平原则。因此，在投标人因疫情延迟提交的，招标人可通过改变提交投标文件、延长截止时间等方式接受投标文件。但需要注意的是，招标人应综合投标文件提交期限、疫情影响程度，疫情的发生与投标文件逾期送达之间的因果关系等因素谨慎考虑。
问题5：中标通知书发出之日起三十天内，因疫情中标人未签订合同放弃中标项目的，如何处理？
答：视具体情况而定。
招标人与中标人应在中标通知书发出之日起三十日内签订中标合同。在中标通知书发出后，中标人因疫情原因未与招标人签订中标合同，应及时书面通知招标人并提供书面证明材料。如证明疫情构成不可抗力，中标人可部分或免除全部责任。否则，中标人无正当理由不与招标人订立合同，中标人需承担法律责任。
——法律链接：
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《中华人民共和国招标投标法》第四十五条：“……中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10‰以下的罚款。”
